In het verleden bestond de mogelijkheid van toeziende voogdij. Die mogelijkheid is inmiddels afgeschaft. De voogdij bestaat enkel nog voor het gezag over minderjarigen door meerderjarigen die niet de ouders zijn van het kind. Ouders kunnen dus geen voogdij hebben over hun kinderen. Grootouders kunnen wel de voogdij hebben over hun kleinkinderen. Ook andere familieleden kunnen de voogdij hebben over hun neefjes en nichtjes.

Een voogd wordt benoemd als beide ouders of de alleenstaande ouder zijn/is overleden. De wetgever spreekt geen voorkeur uit over wie voor de voogdij in aanmerking komt. In de praktijk benoemt de wetgever, als beide ouders zijn overleden, vaak een familielid of een andere goede bekende van de ouder(s) tot voogd(es). Ook bij testamentaire voogdij.

Met andere woorden: voogdij is dus het gezag waaronder een minderjarige staat wanneer hij niet onder ouderlijk gezag staat.

Gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan de ouder

Het gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan de ouder kan uitsluitend bestaan als het gezag bij één ouder berust. Deze vorm van gezag verkrijgt men door een rechterlijke beslissing. Die beslissing neemt de rechter op basis van een gezamenlijk verzoek daartoe van de ouder die alleen het gezag heeft en een ander dan de ouder. Artikel 1:253t lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat die ander in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige moet staan.

Artikel 1:253 t lid 2 BW bepaalt:

“In het geval waarin het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder wordt het verzoek slechts toegewezen, indien:
a. de ouder en de ander op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad; en
b. de ouder die het verzoek doet op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest.”

Artikel 1:253 t lid 3 BW bepaalt:

“Het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.”

Tenslotte wijst dit artikel nog op de belangrijke artikelen 1:253w en verder BW. Deze artikelen bepalen: dat de ander die met de ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, verplicht is tot het verstrekken van levensonderhoud jegens het kind dat onder zijn gezag staat; dat na de dood van de ouder die tezamen met de ander het gezag uitoefende, die ander van rechtswege de voogdij over de kinderen uitoefent; de rechtbank kan evenwel op verzoek van de overlevende ouder te allen tijde bepalen dat de overlevende ouder, mits daartoe bevoegd, alsnog met het gezag wordt belast (voor de goede orde: blijkens artikel 1:253 x BW lid 3 zijn de artikelen 1:253 g en h niet van toepassing).
Toelichting: de overlevende ouder kan dus, mits bevoegd tot het gezag, na het overlijden van de gezagsouder te allen tijde verzoeken met het gezag te worden belast. Deze ouder heeft echter geen voorkeurspositie. De rechter spreekt de gezagswijziging slechts uit als dat in het belang van het kind is. Aan de hand van wat beiden, de met de voogdij belaste ander en de overlevende ouder, het kind te bieden hebben, moet de rechter vaststellen of gezagswijziging in het belang van het kind is. Daarbij moet de rechter rekening houden met mogelijke nadelen die verbonden zijn aan verandering van de feitelijke leefsituatie (zie ook: HR 8 januari 1988, NJ 1988, 857). In dit geval geldt niet het criterium van artikel 1:253h lid 3 BW (zie hieronder in het kader van testamentaire voogdij), wat inhoudt dat gezagswijziging slechts wordt afgewezen als gegronde vrees bestaat voor verwaarlozing van de belangen van het kind.

Wanneer de gezagsouder overlijdt en een testamentaire voogd aanwijst, verandert de positie van de overlevende ouder. In zo’n gevallen geldt gedurende één jaar na het begin van de voogdij dat het verzoek slechts wordt afgewezen bij gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind. Het verschil hangt samen met het feit dat het gezamenlijk gezag van de ouder en de ander de juridische erkenning is van gezamenlijke verzorging en opvoeding van het kind, terwijl de testamentaire voogdij aan iedere willekeurige persoon kan worden opgedragen (MvT, Kamerstukken II 23 714, nr. 3, p. 4).

Testamentaire voogdij

Iedere ouder, derhalve ook de ouder die niet het gezag heeft, kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen, wie na zijn overlijden voortaan als voogd(es) het gezag over een kind zal uitoefenen (artikel 1:292 lid 1 BW). Blijkens artikel 1:293 BW heeft de door een ouder getroffen regeling onder meer geen gevolg, althans vervalt die regeling:

Indien na zijn overlijden de andere ouder van rechtswege of krachtens rechterlijke beschikking het gezag over zijn kinderen uitoefent;
indien en voor zover hij op het tijdstip van zijn overlijden het gezag over zijn kinderen niet heeft;
indien de ander die met de ouder gezamenlijk het gezag uitoefent (zie hierboven) van rechtswege de voogd over de kinderen wordt.
Indien een persoon zijn huidige partner – met inachtneming van alle daarvoor geldende vereisten – als testamentaire voogd aanwijst en deze huidige partner aanvaardt zulks na het overlijden, dan wordt die huidige partner in beginsel voogd over de kinderen. Dan bestaat wel de mogelijkheid dat de biologische/juridische ouder na genoemd overlijden alsnog zal trachten het ouderlijk gezag over het kind te verkrijgen. Artikel 1:253f BW bepaalt:

“Na de dood van een der ouders oefent de overlevende ouder van rechtswege het gezag over de kinderen uit, indien en voor zover hij op het tijdstip van overlijden het gezag uitoefent.”
Ingevolge artikel 1:253g BW kan krachtens rechterlijke beschikking het gezag door de andere ouder worden uitgeoefend.

Artikel 1:253h BW bepaalt onder meer dat indien na het overlijden van een der ouders een voogd is benoemd, de rechter deze beslissing te allen tijde in dier voege kan wijzigen, dat de overlevende ouder mits deze daartoe bevoegd is, alsnog met het gezag wordt belast. Blijkens lid 2 van genoemd artikel gaat de rechter daartoe slechts over op verzoek van de overlevende ouder en niet dan op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Lid 3 van genoemd artikel bepaalt:

“Wanneer de andere ouder een voogd had aangewezen overeenkomstig artikel 292 van dit boek en deze inmiddels is opgetreden, is dit artikel van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat, mits het verzoek van de overlevende ouder binnen één jaar na het begin van de voogdij wordt gedaan, dit verzoek slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd.”
Indien zulks zou gebeuren, dan vervalt mijns inziens de testamentaire voogdij van de huidige partner op grond van het bepaalde in artikel 1:293 BW.